前言：
当下，受经济大环境影响，建设施工领域中原本由施工单位通过人情、义气便能解决的质保金返还事宜，不断呈现出通过诉讼方式解决的趋势。本文拟从工程质保金返还争议较大的纠纷类型着手，以求揭示司法实践中关于工程质保金返还的裁判规则，达到抛砖引玉，与大家共同探讨之目的。
一．工程质保金的定义和性质
工程质保金即质量保证金，是发包人依据建设工程施工合同中的约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，并在缺陷责任期届满后再支付给承包人。在《建设工程质量保证金管理办法》第二条中，即对工程质保金做了上述定义。从定义看性质，顾名思义工程质量保证金就其名称而言，属于保证金；就其功能而言，属于用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式。对于工程质保金是否属于非典型担保类型，根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释》第七十条第三款的规定来看，最高人民法院应该是不认同的。
实践中，从工程质量保证金定义中需要把握和理解的是，工程质量保证金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程质量保证金和缺陷责任期密切相关，直接挂钩。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修并承担鉴定及维修费用。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，第八条规定“缺陷责任期从通过竣工验收之日起计”。
二．工程缺陷责任期和工程质量保修期的区别
很长一段时间，我国建筑行业将工程质量保证金和工程质量保修金混为一体，将工程缺陷责任期和工程保修期不加区分。直到2017年《建设工程质量保证金管理办法》的出台和实施，才对工程质量保证金和工程质量保修金、工程缺陷期和工程质保期的进行了明确区分和统一。现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)通用条款第十五条，都已经弃用、删除工程质量保修金的概念，将缺陷责任期直接与工程质量保证金相对应。
但工程质量保修期是依然存在的。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供暖系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。
工程缺陷责任期和工程质量保修期二者起算点相同，具有重合性。同时，二者的区别也是明显的。其一，缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务；质量保修期内承包人承担的是保修法定义务。其二，缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质保金；保修期的最低期限由法律规定，合同双方约定的保修期不得低于法律规定。其三，缺陷责任期内发生的修复、维修费用，发包人可以直接在工程质保金内扣除。保修期内发生的修复、维修费用，在已退还质量保证金后，仍可向承包人主张承担。
三．合同中超过3%比例的工程质量保证金、超过2年返还期限的约定
《建设工程质量保证金管理办法》第七条保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，第十一条规定发包人在最长2年缺陷责任期届满后向承包人返还工程质量保证金。实践中，在发包单位居于主导地位下签订的建设工程施工合同，工程质量保证金金额通常都高于 《建设工程质量保证金管理办法》的3%比例，返还期限则往往规定的与最低保修期限一致。此种情况下，承包人能不能以合同约定违反《建设工程质量保证金管理办法》的规定而主张超过比例部分和超过期限部分无效呢？在均桓律师事务代理的（2022）京0112民初14497号《民事判决书》、（2022）冀1024民初4778号《民事判决书》，人民法院均认为应以合同约定的质量保证金和返还质量保证金的期限为准。实质上，《建设工程质量保证金管理办法》虽然名为办法，但其效力和等级仍属于部门规章性质，超过该办法中确定的工程质量保证金比例、缺陷责任期限的约定并不符合《民法典》第一百四十三条违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。因此，承包人主张的工程质量保证金因合同返还期限超过2年，扣留比例超过3%部分应提前返还的主张不能得到支持。
不过，在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，有“通常情况下，当事人对返还工程质量保证金没有约定包括如下情形：……（2）当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定。”的阐述，该书的结论认为超过2年最长缺陷责任期限的约定视为没有约定情形，应直接按照2年计算。
四．无效合同中的工程质量保证金返还
在建筑工程领域，借用资质、违法转包、违法分包，也是实践中的常态之一。层层订立的建设工程施工合同中，无论是哪一层级都订立有工程质量保证金及其返还条款。因借用资质、违法转包、违法分包情形下订立的合同违反法律规定而无效，那么该无效合同中的约定的工程质量保证金及其返还应当如何认定。
1.合同无效，起诉之时工程质保金已经届满合同约定的返还期限的，应当返还
在均桓律师事务所代理的（2021）粤01民终15917号、（2021）粤01民终15918号、（2021）粤01民终15919号案件中，人民法院认为案涉《工程承包合同》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。……直至结算日，涉案工程验收合格已满2年，质保金应一并支付。
2.合同无效，起诉之时工程质保金未达到合同约定的返还期限的，应当返还
在最高人民法院（2019）最高法民终750号《民事判决书》中，人民法院认为“关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。依据合同约定主张扣留保证金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。
另外，于合同无效情形下，对工程质量保证金及其返还条款还有另辟蹊径的处理方法。
在均桓律师事务所代理的（2020）粤1971民初29302号《民事判决书》中，人民法院认为“承包合同无效，但相应的付款条件、付款时间属于合同清理条款，应按照清理条款约定来进行合同无效后的处理”。即，依据《民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定来处理工程质量保证金及其返还条款。在最高人民法院（2018）最高法民终922号案件中，人民法院认为“案涉《工程施工合同》约定“工程质保金为最终结算总价的5%，工程竣工验收满2年，甲方无息返还质保金的70%，竣工验收满5年后，甲方无息返还剩余30%的质保金”，该约定属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除中建二局四公司留取质保金的义务”。
